"經濟憲法"的《反壟斷法》草案幾易其稿，終于在6月7日舉行的國務院常務會議上獲得原則通過，并于6月24日首次提請十屆全國人大常委會第二十二次會議審議，必將對中國經濟生活產生重大影響
《上海國資》實習記者 張波
在西方發達國家，反壟斷法號稱"經濟憲法"，其地位之高，曾被美國聯邦貿易委員會稱為"經濟自由和政治民主的保障"。為了規范市場經濟制度，繼《反不正當競爭法》、《物價法》等相關法律出臺后，我國《反壟斷法》也在緊鑼密鼓地審議中，目前已基本定稿，其中許多內容頗值得關注。
規范三類壟斷行為
在立法初期，各國一般都把市場份額視為壟斷證據，也就是所謂"大的就是壞的"。20世紀70年代以來，隨著全球化對企業規模化的要求，美歐日等發達國家先后放棄了對市場結構的直接規范，而轉向只對有壟斷性質的行為進行制裁。
參照各國立法實踐,我國《反壟斷法》草案明文規定的典型壟斷行為有三類:壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。
壟斷協議是指經營者之間達成協議，統一限定或變更產品價格、產量、產品和原料市場、聯合抵制交易以及串通招投標等，從而排除或限制競爭。
價格壟斷是比較常見的聯合限制競爭行為。一個比較新的性案例是，韓國三星電子因參與DRAM價格聯盟被美國司法部反托拉斯局罰款3億美元，該罰金數額在美國反壟斷法歷史上高居前三。蘋果電腦、惠普、戴爾、IBM等巨頭也陷身其中，并有員工為此受到刑事處罰。近年來，我國家電、汽車等行業也屢屢爆出"價格聯盟"的消息，未來可能會陷入《反壟斷法》的法網。
所謂支配地位是指在特定市場上有能力控制價格或排除、限制競爭。參照1993年出臺的《反不正當競爭法》，《反壟斷法》草案禁止企業利用支配地位來進行捆綁銷售、價格歧視、指定購買、低價傾銷等。微軟公司在華價格歧視事件曾引起普遍關注，據估計每年中國消費者要為此多支付10億元，但比較后由于《反壟斷法》的缺席無疾而終。
經營者集中其實就是大規模的企業兼并，可能造成市場的進一步集中，實質性減少行業競爭。在《反壟斷法》的視角下，一度鬧得沸沸揚揚的兩大石油巨頭收購民營加油站、柯達收購樂凱等案例都有可商榷之處。
專章抑制行政性壟斷
行政性壟斷可謂中國特色，是計劃經濟的殘余，與市場經濟格格不入，而且較大地影響了政府的社會信用與正常職能。在討論中有人士認為，行政壟斷本質上是政經體制問題，并非簡單的經濟壟斷，不宜由《反壟斷法》規范。但多數人認為可以借機靠法律來推動體制改革，所以，在幾份送審稿中，對行政壟斷問題都作出了比較明確的限制性規定，禁止政府及其所屬部門、企事業單位利用行政權力限制市場進入、強制交易、限制正當經營以及制定含有限制競爭內容的規定等。由于種種原因，在國務院審查的草案中，行政壟斷一章曾經被整體刪除，但在送交人大審議時比較終納入恢復原狀。國務院法制辦主任曹康泰表示這"既表明國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態度，又能進一步防止和制止行政性限典型的濫用行政權力限制競爭的行為，包括以任何方式限定或者變相限定單位和個人只能經營、購買、使用指定的經營者提供的商品;妨礙商品在地區之間自由流通和充分競爭;以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招投標活動;以采取同本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構;強制經營者從事本法規定的壟斷行為，以及制定含有排除、限制競爭內容的規定。
作為例外，為了實行宏觀調控、保護社會公益，政府可以采取一定的壟斷性行政措施，例如維護農產品價格、指定購買需要特殊安全、衛生標準的產品等。但如果市場自身存在其它替代性方式，政府就不得進行行政指令。
討論中有專家認為，除了政府直接出頭的典型行政壟斷外，還有一類隱性的行政壟斷，即由于該行業的特殊性質，自由競爭在效率和成本上不可行，因此由政府授權獨占經營，例如需要大量管線基礎設施建設的供水、郵電、鐵路等。這種自然壟斷本來無可厚非，但隨著社會的發展，某些行業壟斷的必要性正不斷降低。專家指出，這類"行業壟斷"的命運尚未比較終決定，《反壟斷法》草案目前對此沒有明確規定。
企業兼并不得限制市場競爭
大規模的企業兼并將直接造成市場份額的集中，并降低業界競爭和創新動力，因此也是《反壟斷法》的重點關注對象。特別是近年來，隨著國有經濟加速退出競爭性市場，外資大量收購國企，從而在市場上形成壟斷勢頭，引發了社會各界的廣泛爭論。在草案中，企業兼并活動受到嚴格規范，規定滿足條件的企業兼并必須預先經過反壟斷部門審查，即參與集中的所有經營者在全球范圍內上一年度的銷售額超過120億元人民幣，并且參與集中的一個經營者在我國境內上一年度的銷售額超過8億元人民幣的。
但另一方面，兼并也是企業發展和實現規模經濟的重要途徑，特別是，大規模重組和集中是我國國企改革的重大戰略，強勢的民營企業也需要通過兼并實現擴張。參照國外經驗，草案也為超規模合并提供了豁免理由。對于在實踐中某些雖然具有限制競爭的結果，但整體上有利于技術進步、經濟發展和社會公共利益的協議,經審查后予以豁免。在實踐中，主要有兩種方式可以得到豁免，一是所謂資產剝離，就是企業把合并后將占據壟斷地位的經營領域的資產部分轉讓予他人，或者成立獨立企業，通過減弱自身優勢來獲得反壟斷機構的批準。為避免"兩塊牌子，一套班子"，各國反壟斷法都特別強調，必須進行"真實剝離"，即被剝離的資產在實質上不受原企業控制或影響，并能形成真實的競爭關系。另外，如果企業能夠證明，合并會大幅提高生產效率和服務品質，產生足夠的經濟和社會效益，以至于超過競爭減少所帶來的損失，反壟斷機構可以破例批準。反壟斷法上稱為"效率抗辯"。
不得濫用知識產權
由于知識產權的特殊性質，世界各國均承認權利人對知識產權擁有排他性的權利，也就是說可以合法壟斷。但要是權利人行為越界的話，《反壟斷法》規定："經營者超出知識產權法律、行政法規規定實施的排除、限制競爭行為，適用本法。"
首當其沖的是所謂的專利聯盟，即行業中的領先企業將各自的專利技術一起打包，對專利使用者實行捆綁銷售并一攬子收費。按照《反壟斷法》草案相關規定，專利聯營組織隨意抬高許可收費，甚至將不必要的專利也強行搭售，本質上可能構成濫用支配地位和聯合限制競爭的壟斷行為。
另一個敏感的問題是私有標準，即行業中的先行企業在產品中大量使用自己制定的秘密的、不可兼容的技術標準，從而迫使用戶放棄后發競爭者的產品。一個典型的例子是，利用私有的特殊源代碼,微軟的視窗操作系統不能支持競爭者的軟件，被稱為"IT時代的寡頭模式"，這也成為美國政府指控其壟斷的有力證據，并比較終被分割為兩個公司。在《反壟斷法》草案的立法原則下，利用私有標準設置市場壁壘可能構成濫用支配地位的壟斷行為。
設立反壟斷協調機構
由于種種原因，反壟斷執法機構的設立是立法過程中比較有爭議的事項之一。
就國外經驗而言，歐盟以歐盟委員會下屬的總競爭司專門負責反壟斷事務，雖然在形式上屬于行政部門，但有相當的獨立執法權;美國則由直接對總統負責的聯邦貿易委員會，以及隸屬于司法部的反托拉斯局分享執法權，無論如何，其制度設計的關鍵都在于禁止其它政府機構的不當干預。
目前有三個預案，一是在商務部、國家工商行政總局現有的反壟斷機構中進行選擇歸口，二是將執法權分割授予相關部委，三是整合資源成立國務院直屬的獨立機構。草案討論中，多數人士認為，《反壟斷法》面臨的是強大的利益集團，特別是在中國的行政性壟斷背景下，建立一個獨立、強大的執法機構更有必要。然而，比較后通過的草案只是明確了建立由"國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成"的"反壟斷委員會"負責領導、組織、協調反壟斷工作，表述為"監督、協調反壟斷執法機構和相關機構的執法工作;協調重大反壟斷案件的處理等。" 而沒有單獨組建擁有具體實質的執法資源的機構，而是由各相關部門按照現有利益格局不變的原則分別執法。
確立法律責任追究機制
司法是反壟斷的強大武器和比較終裁判者。在美國、歐盟，多數成功的反壟斷案例都是在進入司法程序后才得到解決。《反壟斷法》草案確立了法院對反壟斷案件的受理和裁決權。反壟斷執法機構、市場競爭者、消費者等均可以對有壟斷嫌疑的企業提起民事訴訟。借鑒世界各國反壟斷法通例，草案規定，損害賠償額為實際損失和可預期利益，加上調查和訴訟的必要費用，另外，經營者達成并實施壟斷協議比較高將被處以上年度銷售額10%的罰款。。經檢察院立案，還可對壟斷企業及其負責人進行刑事訴訟。另外，如果是行政性壟斷行為，還可以對相關政府部門提起行政訴訟。
中國企業的三大反壟斷戰役
本土不設防，國外卻已是銅墻鐵壁，這樣的"雙重落差"讓中國企業倍感無奈
《上海國資》實習記者 張波
對中國企業來說,反壟斷法這個概念還顯得比較陌生，但其身影早已逼近。反壟斷之戰近年來已是狼煙四起,中國與外國企業在境內外展開了一輪猛烈的訴訟大戰。反壟斷法越來越成為市場競爭的"核子武器",足以改變許多企業的命運。
但目前的情況是，中國本土不設防，國外卻已是銅墻鐵壁，這樣的"雙重落差"讓中國企業倍感無奈。"弱小的國企在國內市場上任人宰割，強大一點的又在國外碰壁，真是兩頭受氣。"上海財經大學沈文良教授感慨地告訴《上海國資》。
但現在,這些情況或許正在發生變化。
2006年1月中旬，被業內人士視為"唐吉珂德的風車大戰"的案件--四川德先科技有限公司對索尼發動的反壟斷訴訟終于有了進展，雙方進行了次當庭證據交換。
本土反擊：德先一個人的戰爭
著名反壟斷法專家、上海交通大學法學院王先林教授告訴《上海國資》,德先訴索尼案是國內起以涉嫌壟斷行為為訴由的案件,是一起濫用專利技術為特征的知識經濟時代的典型壟斷案件,也是國內企業以法律為武器對跨國巨頭發起的一次重要挑戰。
"我們有足夠的證據表明索尼濫用壟斷地位，明顯排擠了其它電池廠家的正常競爭"，德先公司代理律師廖曉麗告訴記者。作為數碼市場的巨頭，索尼在產品上使用了所謂的infolithium專利技術，表面功能是精確顯示電池的使用時間，實際上還可以識別電池的品牌并加以控制。所以，索尼的數碼攝像機和照相機只有使用索尼牌電池才能正常運行。
王先林認為，對于德先而言，這其實是一場沒有把握的"三無"戰爭：國內沒有訴訟先例可以借鑒，沒有反壟斷立法可以支撐，沒有專門的政府執法機構可以援助。
雖然在我國現行法律、法規(如《反不正當競爭法》、《價格法》、《招標投標法》、《對外貿易法》等)中對一些壟斷行為作了禁止性規定,這在一定程度上起到了控制非法壟斷、保護自由公平競爭的積極作用，但《反壟斷法》的缺失使得有效規制那些典型壟斷行為缺乏充足的法律依據。在本案中,德先不得不援引《反不正當競爭法》的有關原則性規定就是例證。而這無論是在性質上還是效果上都顯得有些牽強。
正因如此，德先的訴訟之路異常艱難。早在2004年11月2日，德先向上海市中級人民法院提起訴訟，控告索尼株式會社和上海索廣電子有限公司(為索尼株式會社在華合資企業)不正當競爭并涉嫌壟斷。當年11月24日，本案被法院正式受理。隨后,這件"史無前例"的案子就歷盡曲折。由于種種原因，本來預定2005年1月12日的開庭審理，卻一拖就是一年。其間，索尼、德先通過媒體進行了激烈交鋒。
"我國的《反壟斷法》正在起草過程中，其中對索尼的這類行為作出了比較清楚的規定。"王先林教授分析索尼的行為可能涉及非法搭售、獲取壟斷性高價和拒絕許可等。"特別是跨國企業運用知識產權實施壟斷行為的現象值得警惕。"王先林教授強調道。跨國企業擁有強大的技術優勢，利用知識產權來限制競爭的行為日趨嚴重。
事實上，德先與索尼之戰并不僅僅是兩個企業間的糾葛，而是整個電池產業發展矛盾激化使然。沈文良教授認為，除了獲取高額利潤之外，索尼此舉更重要的目的恐怕是打壓咄咄逼人的中國電池行業。1990 年，索尼公司率先實現鋰離子電池的規模生產，此后日本企業長期占據全球產量的9成以上。但近年來，在鋰離子電池消費市場快速成長的同時，日企的份額卻下滑到不足6成，而中國廠家卻已占據了1/3的版圖。在這樣的背景下，索尼濫用壟斷地位的行為意圖就是司馬昭之心，路人皆知了。
值得注意的是，在這場非對稱的"螞蟻大象"戰爭中，一些跨國巨頭公開宣稱"理解"、"支持"索尼的行為，實際上顯示了占據市場優勢的跨國公司們對于反壟斷指控的普遍擔憂。據悉，自去年以來，微軟、柯達、巴斯夫、英特爾、索尼、通用電氣等跨國巨頭積極參與關于反壟斷立法的各類研討會，通過拜訪會、公開媒體等途徑宣揚自身立場，甚至努力通過人脈資源來影響政府態度。
一位某著名跨國公司的知情人士告訴記者，他們早在一年前就組建了專門的項目組，對中國反壟斷立法進行追蹤研究,并且對未來可能發生的訴訟準備預案。"幾乎可以肯定，一旦立法在年底通過,中國企業將很快對我們展開訴訟攻擊,這在上是一種慣用的競爭策略。"他告訴記者。就記者了解的情況來看,在法律沒有出臺的情況下,許多中國企業并不看好德先的訴訟前景,但對反壟斷訴訟本身都表示了濃厚的興趣。
"德先的訴訟只是一場風暴的先兆。許多有實力的律師事務所都已經把反壟斷訴訟列入了重點開發業務。"廖曉麗律師透露道。
無奈的遠征：東強赴美起訴
在中國反壟斷法缺位的情況下,國內業界對德先的訴訟結果并不太樂觀。面臨跨國巨頭的擠壓,一些中國企業被迫采取了"御敵于國門之外"的戰術。在DVD專利費事件中，一個令國人震驚的高潮是無錫東強數碼科技有限公司等赴美起訴4C(由飛利浦、索尼、先鋒、LG組成的專利聯盟)搞壟斷。
"反壟斷法在西方發達國家已有了數十年乃至上百年的歷史，相關制度非常完善。中國企業赴美起訴至少在法律上是可行的。"王先林教授告訴記者。在訴狀中,東強給4C開列了九大罪狀,包括操縱價格、非法搭售、聯合抵制競爭等,都是美國自1890年《謝爾曼法》以來發展成熟的壟斷罪名。早在1994年,飛利浦和索尼就受到過美國司法部為期20個月的反壟斷調查。而在1995年,飛利浦和索尼又因為限制DVD專利許可,曾在德克薩斯州南區地方法院被一家美國公司起訴。
難以在國內獲得法律支援的情況下，東強等企業的意圖顯然是"以夷制夷"，求助于發達國家的法律資源。然而，反壟斷訴訟不僅關系到企業個體的命運，更與國家利益和產業政策密切相關。而且美國法院實行判例制度，法官擁有較大的裁判自由，在反壟斷訴訟歷史上，美國法院的態度就經常調整。值得注意的是，自從上世紀90年代以來，美國法院和行政監管機構對新技術領域的專利聯營行為采取了非常寬松的態度。早就有批評家指出，這實際上就是為了迎合西方高科技跨國巨頭控制世界市場的需求。
所以可以想象的是，東強的海外訴訟也是一條荊棘路。美國反壟斷訴訟的特點是程序繁瑣，僅是正式庭審前的證據開示就可能拖上一兩年。自從2004年底發動起訴以來，飛利浦與東強等展開了反復的拉鋸戰。
"從法律實務的角度來看，赴境外起訴并不是上策。"德恒律師事務所李明良博士認為，陌生的法律體制、本土文化意識以及國家利益導向等都可能形成原告的巨大劣勢。特別是反壟斷這種復雜的案件，僅僅是跨國取證等成本就令人咂舌。反言之，在本國起訴勝算就可能增加。
遭遇狙擊：五礦坐上被告席
在一片抗擊洋寡頭的戰鼓聲中,有些出人意外的是,中國企業也成了別人指控的壟斷者。這也說明從本質上來講,反壟斷法是利益平衡的武器,進可攻,退可守,具有盾與矛的兩重性。中國企業并不總是"悲情的受害者",同樣也可能成為反壟斷法的打擊對象。
作為能源領域走出去戰略的執行者，中國五金礦產進出口總公司(以下簡稱五礦)由于在市場上的大規模收購聲名大噪，現在卻陷入了反壟斷旋渦。去年九月，美國Animal Science Products 公司等向新澤西州地方法院提起反壟斷訴訟，指控中國五金礦產進出口總公司等17家中國企業合謀操縱鎂砂和鎂制品出口價格。
面對指控，中國企業和行業協會一片激憤,紛紛喊冤。
但這一輪訴訟風潮卻愈演愈烈。據美國華爾街日報報道,從去年到今年1月,美國法院原已先后受理了6起針對中國企業的壟斷指控。
"在美國，反壟斷法的處罰是非常嚴厲的，特別是對于操縱市場的卡特爾組織。"王先林教授介紹道。
其實,早在2005年1月,就有兩家名不見經傳的美國公司向美國紐約東區法院起訴,指控江山制藥、維爾康制藥、維生藥業和東北制藥等中國企業組成卡特爾,聯合限產并操縱市場價格。本案目前已進入并案審理程序。所謂卡特爾就是幾家企業聯合調控生產或價格的聯盟，是各國反壟斷立法中嚴厲禁止的壟斷行為。
"由于可獲得高額分紅,一些美國律師事務所經常會主動鼓勵一些小企業起訴壟斷巨頭,這就是所謂的風險訴訟代理。中國企業以后很可能會經常遇到這種情況。"李明良博士告訴記者。
走向市場的中國企業以前常遇到的是反傾銷訴訟，反壟斷則是新問題。"壟斷嫌疑"說明中國企業的整體實力增強了。但沈文良教授看到的更多是憂患:"傾銷和卡特爾的表象都是操縱價格。但兩者的本質完全不同。從企業經營的角度來說,為了搶占市場,后發企業不惜犧牲利潤來低價傾銷，本質是以利潤換市場，是在成長期采取的一種競爭手段;而卡特爾則是已經具有領先地位的企業操縱價格，其目的是為了獲取高額利潤。"
專家認為，由于國內相關法律的長期缺失，中國企業對壟斷的概念還非常淡薄，對國外復雜精細的反壟斷制度秩序更是陌生，這成為中國企業走向世界的巨大陷阱。
